No és legítim demanar transparència a les adjudicacions públiques?

La legitimitat és la qualitat de legítim que, al seu torn, és simplement “conforme a les lleis”. Per altra banda, la transparència de mercat es defineix com la “qualitat per la qual la informació sobre l’evolució, l’estructura i el comportament de l’oferta i la demanda és completa i accessible a tothom que hi concorre”. La garantia de la transparència en la contractació pública és una de les principals prioritats i preocupacions dels estats més moderns i democràtics.

Què pot succeir quan se li demana a la Justícia que confronti la “conformitat a les lleis” i la “transparència de les adjudicacions públiques”? Doncs aquesta és la disjuntiva que ha hagut d’afrontar la Justícia des del 2019 per una demanda de SUPORT Enginyers Consultors contra FEDA, per una adjudicació directa sense concurs públic per 353.800 €, quan el topall per a aquestes adjudicacions és de tan sols 7.500 €.

SUPORT Enginyers fins al 2019 havia participat i guanyat concursos públics per fer la redacció dels projectes de les xarxes de calor de Soldeu i d’Andorra la Vella. La seva sorpresa va ser majúscula el juliol del mateix any en veure la publicació d’una adjudicació directa de FEDA, sense concurs públic i per 353.800 € a una empresa estrangera, per la redacció del projecte de la central i la xarxa de calor del Pas de la Casa. L’abast d’aquest contracte adjudicat sense concurs públic no només incloïa el disseny de la xarxa de canalitzacions de transport i distribució de la calor, sinó també la definició de la central de producció de calor.

Ampliar l’abast de la prestació d’enginyeria per fer-la global i millorar així la coordinació entre la xarxa i la central de producció és una motivació perfectament comprensible. Ara bé, en qualsevol cas, SUPORT considerava que si FEDA ampliava l’abast, l’obligació de convocar un concurs públic encara estava més fonamentada. En aquest sentit, SUPORT Enginyers va decidir portar a la Justícia l’adjudicació sense concurs públic, perquè considerava que s’estava vulnerant la igualtat d’oportunitats dels licitadors de contractes públics i, de fet, FEDA estava incomplint de forma flagrant la transparència de les adjudicacions, vulnerant, fins i tot, el seu propi manual vigent de bones pràctiques en la contractació.
Gairebé 4 anys després, la sentència del Tribunal Superior de Justícia (que ha creat jurisprudència) va ser recollida per diversos mitjans de comunicació a mitjans d’abril i aquest ha estat el detonant que ha empès SUPORT Enginyers a manifestar-se públicament.

La sentència estableix que SUPORT no té capacitat per portar a terme la globalitat del contracte (projecte de central inclòs, no només xarxa), com SUPORT sempre ha reconegut des del primer dia. La novetat rau en el fet que d’acord amb la llei de jurisdicció administrativa i fiscal només “pot demanar legítimament davant la jurisdicció administrativa [...] una persona que tingui un interès, dret o expectativa de dret vinculats amb els actes sotmesos a la jurisdicció administrativa”. Per tant, segons la sentència, la demanda de SUPORT Enginyers ha de quedar desestimada perquè l’empresa no podia presentar-se a la totalitat de la prestació. És a dir, SUPORT no és legítim per reclamar contra aquesta adjudicació sense concurs públic.

En aquest punt, malgrat que sembli molt evident, és important posar de manifest que SUPORT Enginyers no es va presentar a l’esmentada demanda de preus restringida simplement perquè no va ser convidada, ni es va assabentar de cap procés de licitació pública perquè, senzillament, no va existir.

És important subratllar l’anterior perquè, per sorprenent que sembli, la sentència sí que reconeix que si el procediment hagués estat públic, amb publicitat i concurrència, SUPORT sí que hi hauria pogut optar mitjançant la formació d’una UTE amb una empresa especialitzada en projectes de centrals, que és precisament el que SUPORT pretenia fer i que, de fet, ja havia començat a gestionar amb una enginyeria especialista en centrals, estant en espera de la convocatòria del concurs públic que mai va arribar.

Finalment, i el més rellevant, al parer de SUPORT, és que la sentència estableix que com que es desestima la seva demanda per manca de legitimació, “és innecessari referir-se a la resta de motius”. I precisament la resta de motius constitueix la principal frustració de SUPORT Enginyers. Per l’existència d’aquest article de la llei de jurisdicció administrativa, SUPORT no és legítim per fer la demanda i, per tant, la Justícia no ha pogut entrar a valorar la principal qüestió de fons que considerem essencial: estava justificada una adjudicació directa de 353.800 € de FEDA sense concurs públic?

FEDA va justificar l’adjudicació sense concurs públic al·legant que el projecte era de caràcter estratègic. SUPORT Enginyers Consultors considera que aquest tipus de contractació hauria de ser únicament per circumstàncies molt excepcionals i, de fet, ara que Andorra està negociant l’acord d’associació, cal esmentar que la UE estableix a la Directiva 2014/24 sobre Contractació Pública que “per raó dels seus efectes perjudicials sobre la competència, els procediments negociats sense publicació prèvia d’un anunci de licitació s’han d’utilitzar únicament en circumstàncies molt excepcionals. Les excepcions s’han de limitar a aquells casos en què la publicació no sigui possible, bé per raons d’extrema urgència provocada per esdeveniments imprevisibles i no imputables al poder adjudicador, bé quan estigui clar des del principi que la publicació no generaria més competència o millors resultats de contractació, per exemple perquè objectivament només hi hagi un operador econòmic que pugui executar el contracte”.

Ni existia extrema urgència (la central ni tan sols s’ha començat a construir gairebé 4 anys després) i és evident que existeixen multitud d’empreses capaces d’abordar l’enginyeria de la central i la xarxa de calor. Empreses que s’haguessin presentat al concurs públic que mereixia aquesta prestació o bé soles o en UTE com SUPORT pretenia. Per tant, és també evident, que no es donava cap d’aquestes circumstàncies i la suposada excepcionalitat que al·lega FEDA, va ser simulada per motius que només els seus responsables coneixen i que no han justificat mai.

Malauradament el que SUPORT està posant de manifest és només la punta de l’iceberg de les contractacions de FEDA. Durant els anys 2019 i 2020 més d’1,1 milions d’euros, que representa gairebé un 70% dels contractes de FEDA superiors a 7.500 € en el sector de la consultoria i/o l’enginyeria, es va adjudicar sense concurs públic; ja fos per adjudicació directa o bé per concurs restringit (on igualment l’únic requisit és demanar 3 ofertes a proveïdors escollits per FEDA).

Per tant, la qüestió última que SUPORT vol traslladar en aquest manifest és precisament el títol d’aquest text: és legítim demanar transparència de les adjudicacions públiques? És coherent que la legitimitat condicioni el dret a la transparència? És raonable que en aquest llarg procés de 4 anys les lleis vigents no hagin permès a la Justícia abordar la qüestió de fons de la transparència de les contractacions de FEDA? No mereixem els ciutadans i les empreses d’Andorra que les nostres empreses públiques, de tots nosaltres, treballin per garantir la màxima concurrència en les adjudicacions? No es mereix Andorra, que aspira a signar un acord d’associació amb la UE, una regulació assimilable a la resta d’Europa per garantir la transparència i la igualtat d’oportunitats dels licitadors de contractes públics?